Введение

Традиционно, стремление законодателя к определенности является положительной тенденцией в содержании нормативных правовых актов, так как считается, что логическая взаимосвязь норм права, их взаимообусловленность, полнота способствуют грамотному правоприменению и стимулируют стабильность юридической практики. В целом это действительно так, однако и здесь найдутся исключения.

Определенность в праве подразумевает не что иное, как регламентацию (в источниках права) общественного отношения таким образом, чтобы буква закона соответствовала его духу, а текст норм был ясным, понятным и логичным, то есть обеспечивающим достаточно единообразное понимание в правоприменении и гарантирующим невозможность произвольного изменения его содержания. В статье 7 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» прослеживается нормативная дефиниция определенности: «Содержание обязательных требований должно отвечать принципу правовой определенности, то есть быть ясным, логичным, понятным как правоприменителю, так и иным лицам, не должно приводить к противоречиям при их применении, а также должно быть согласованным с целями и принципами законодательного регулирования той или иной сферы и правовой системы в целом». Признаки «правовой определенности» можно встретить и в различных постановлениях Конституционного суда РФ, например, в Постановлении от 19 декабря 2019 г. № 41-П применительно к содержанию статьи Налогового Кодекса РФ (далее – НК РФ) сказано следующее: «Неопределенность его нормативного содержания (подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ) не обеспечивает в правоприменительной практике его единообразного понимания и, следовательно, истолкования и применения во взаимосвязи с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), чем порождает возможность неоднозначного решения вопроса о праве» [курсив наш. – В. С.]. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2018 г. № 43-П сказано, что «правовые нормы должны соответствовать общеправовым требованиям определенности, ясности, недвусмысленности, поскольку конституционное равноправие может быть обеспечено лишь при условии их единообразного понимания и толкования всеми правоприменителями; неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит – к нарушению не только принципов равенства и верховенства закона, но и установленных статьями 45 и 46 Конституции РФ гарантий государственной, в том числе судебной, защиты прав, свобод и законных интересов граждан».

Для цели указанной работы рассмотрим следующие признаки «определенности»: ясность и логичность. Это мотивировано тем, что смысл легальной дефиниции определенности несколько «размыт» в части, где говорится о непротиворечивости и необходимости согласованности нормы с принципами и целями законодательного регулирования конкретной сферы и права в целом. При этом непротиворечивость, принципы и цели – это категории, которые, по большей части, являются абстрактными, то есть могут расширительно (или иным образом, полезным конкретной стороне юридического спора) толковаться. Например, непротиворечивость какой-либо нормы во многом зависит от субъективного восприятия лиц, на которых эта норма распространяется. Так, по смыслу легального понятия определенности, дефиниция юридического лица является определенной в части самостоятельной ответственности по обязательствам, но становится неопределенной, когда мы говорим о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и нормах, регламентирующих данную процедуру. Если мы придерживаемся позитивистского подхода, становится ясно, что такое расхождение не соответствует принципу правовой определенности. Да, эти нормы ясны, понятны, но многочисленная юридическая практика свидетельствует, что они противоречивы, а цели и принципы правового регулирования данной сферы толкуются судами под конкретные обстоятельства. Доказать справедливость и несправедливость, непротиворечивость и противоречивость можно лишь, исходя из конкретной жизненной ситуации. Такие противоречия правоприменения призван решать суд. Именно за судом закреплено право решить соответствует ли поведение участников юридического спора требованиям закона, а закон толкуется судом. Из практического опыта автора известно, что стороны в судебное заседание представляют так называемые «меморандумы судебной практики» (или делаются указания в других документах, например, исковом заявлении), в которых содержатся ссылки на судебную практику разрешения аналогичного спора выгодным для конкретной стороны образом. Делается это для цели влияния на результат толкования судом нормы, подлежащей применению в споре. Например, если представленная заинтересованной стороной судебная практика привлечения к субсидиарной ответственности бухгалтера ликвидируемого юридического лица будет более убедительной, чем практика иная, которую представила другая сторона, то суд с большей вероятностью привлечет бухгалтера к субсидиарной ответственности. Если бы идеальная формулировка правовой определенности имела место на практике, то решение конкретного спора стало бы похожим на элементарное арифметическое вычисление. Таким образом, дефиниция определенности с включением абстракций, приводит лишь к неопределенности.

Следует отметить, что в юридической литературе, нормативных правовых актах и актах судов можно встретить термины: «определенность права», «правовая определенность» и т. п. Автор настоящей работы придерживается позиции, согласно которой концептуальное содержание указанных и иных подобных терминов соответствует названным выше определениям, а потому, далее по тексту, не будет их разграничивать.

Важным является уяснение соотношения законности и правовой определенности. Под законностью традиционно понимают соответствие общественного отношения требованиям, предъявляемым к нему нормативными правовыми актами (следование букве и духу закона). Исходя из названного определения, можно сделать вывод, что законность представляет собой не что иное, как выражение правовой определенности нормативных правовых актов (статики) в общественном отношении (динамике). Здесь же можно вспомнить известное древнеримское выражение «Summum jus, summa injuria» (от лат. «Высшая законность – высшее беззаконие») и тогда, в контексте изложенного, правовая определенность, воспринимаемая в целом положительно, приобретает некоторый негативный оттенок.

И.А. Покровский в своем знаменитом труде «Основные проблемы гражданского права» [Покровский 2003, с. 299] писал, что самым существенным требованием, которое предъявляется человеческой личностью к праву, является требование определенности. Он указывал, что это требование является и неотъемлемым правом человека, поскольку без него не может быть речи о каком-либо праве (как объективном, так и субъективном). При этом им затрагивается актуальная и в настоящий момент проблема расхождения писанного права и общественных отношений, которые, как известно, находятся в постоянной динамике. Также он отмечает, что чрезмерная определенность норм права приводит к «окостенению» общественных отношений, поэтому возникают различные коллизии. Марк Тулий Цицерон в трактате «Об обязанностях» писал: «Часто возникают несправедливости из некоего крючкотворства и чрезмерно хитростного, но злокозненного истолкования права» (Cicero: De Officiis I, 10, 33). В связи с этим важно уметь чувствовать ту переходную форму, при которой норма права, соответствующая принципу правовой определенности, приобретает характер, позволяющий осуществлять недобросовестные действия, то есть реализовывать права и свободы одной стороной в ущерб правам и свободам другой стороны. Для обозначения таких правовых норм далее по тексту будет употребляться термин «Квазинорма».

Безусловно, законодательство РФ не лишено недостатков, и Квазинормы можно встретить в актах различных отраслей права и постановлениях судов, которым придается нормативное значение. Однако предметом данной работы выступает институт несостоятельности (банкротства) в части организаций. Это связано с тем, что он имеет важное значение для развития экономики государства, а именно создания благополучной среды для развития бизнеса (это достигается за счёт функций института несостоятельности (банкротства): восстановительной и ликвидационной), в частности для стимулирования малого и среднего предпринимательства.

Найл Кэмпбелл Дуглас Фергюсон в книге «Восхождение денег» [Фергюсон 2010, с. 431] указывает, что право должника инициировать процедуру банкротства стоит наряду с естественными правами человека и по определению является неотчуждаемым. Данная позиция отражает «продолжниковский» подход к модели банкротства. Однако, как должники, так и кредиторы не лишены возможности действовать недобросовестно в рамках процедуры несостоятельности (банкротства). Важно отметить, что недобросовестные действия обеих сторон негативно влияют на экономический оборот (например, вызывает отток капитала из страны), поэтому главный интерес правового регулирования данного института состоит в том, чтобы нивелировать возможность осуществлять недобросовестные действия любой из его сторон.

Проблематика излишней определенности нормативных правовых актов в сфере несостоятельности (банкротства) практически не рассматривается специалистами данной области, обычно встречаются работы, посвященные недостаткам законодательства без ссылки на излишнюю «урегулированность». Тем не менее можно выделить: А.Я. Акулова, В.Н. Алферова, С.Е. Кована, Е.П. Кочеткова, П.В. Русакова, Д.И. Ряховского, А.Н. Ряховскую. Указанные авторы исследовали проблематику некачественного правового регулирования процедуры анализа финансово-экономического состояния должника [Акулов, Алферов и др. 2021, с. 153], они указывали, что недостатки данной процедуры повлияли на институт несостоятельности (банкротства) таким образом, что он фактически утратил свою восстановительную функцию, сохранив лишь ликвидационную. Исследование авторов связано с проблематикой определенности, поскольку действующим законодательством установлены методики, зачастую приводящие к неверным результатам анализа финансово-экономического состояния должника, что влечет неправильный выбор процедуры, применяемой в деле о банкротстве (обычно все сводится к конкурсному производству с дальнейшей ликвидацией должника).

Целью данной работы является выявление проблем чрезмерной определенности некоторых норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), то есть ситуаций, когда норма права применяется в противоречии с целями и задачами института несостоятельности (банкротства), и формулирование предложений их решения для дальнейшего совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности.

Задачи данной работы:

1) исследование специфики правовых норм российского законодательства о несостоятельности (банкротстве), свидетельствующей о возможности злоупотребления правом субъектами анализируемых правоотношений вследствие чрезмерной определенности правовых норм, регулирующих данный институт, а также судебную практику;

2) определение возможных мер и предложений по решению проблем российского законодательства на основе анализа законодательства о несостоятельности (банкротстве) США и практики его реализации.

Определенность права в сфере несостоятельности (банкротства) в рамках Российской юрисдикции

Определение несостоятельности (банкротства) дано в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – ФЗ «О банкротстве»): «Под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом или наступившая в результате завершения процедуры внесудебного банкротства гражданина неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей» (абз. 2 ст. 2, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями и дополнениями).

Для признания должника банкротом используется один из двух критериев. Малоприменимым на практике является критерий неоплатности – когда кредитору известно, что совокупные долги его контрагента составляет не менее указанной в законе суммы, а всех активов однозначно не хватит для погашения требований кредиторов. Второй критерий – неплатежеспособность, то есть невозможность должником удовлетворить требования кредитора в течении 3-ех месяцев (условия остаются прежними). Как ни странно, но Квазинормы уже связаны с такими «вводными» критериями.

Исследуя содержание статей ФЗ «О банкротстве» среди Квазинормы можно выделить пункт 2 статьи 6 (также аналогичные положения сформулированы в статье 33 ФЗ «О банкротстве»), который устанавливает условия для рассмотрения дел о банкротстве. В частности, говорится, что дело о банкротстве юридического лица может быть возбуждено, если требования к должнику в совокупности составляют не менее 300 тысяч рублей. При этом представляется, что такая «определенная» формулировка условия может не учитывать нюансов хозяйственной деятельности должника. Руководствуясь данной статьей, недобросовестный кредитор может возбудить дело о несостоятельности (банкротстве) в отношении конкурирующего с ним субъекта экономической деятельности с целью его ликвидации. При этом предписания пункта 2 статьи 7 ФЗ «О банкротстве» вовсе не предоставляют защиту от намеренного банкротства конкурента, поскольку не исключает подачи соответствующего искового заявления, чтобы «просудить» долги. Все это приводит к тому, что арбитражный суд первой инстанции возбуждает процедуру несостоятельности (банкротства) «автоматически» без учета социально-экономических последствий. Вероятно, в данном случае следовало бы внести в данную норму элемент «судейского усмотрения», предоставив суду возможность отказать в возбуждении дела о несостоятельности (банкротстве) в случаях, если усматривается конкуренция экономических субъектов (кредитора и должника) или (и) процедура несостоятельности (банкротства) возбуждается для цели рейдерского захвата, захвата недвижимости, принадлежащей должнику (в том числе в ущерб добросовестным кредиторам) и т.п. Например, в настоящее время продолжается процедура (несостоятельности) банкротства (Дело № А57-5604/2019) ООО «Солнечные продукты», где одним из крупнейших кредиторов является прямой конкурент данной компании, и есть основания полагать, что данная процедура была инициирована для увеличения присутствия на рынке заинтересованного кредитора. Рассмотрим данное дело подробнее.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 30.07.2019 по делу № А57-5604/2019 ООО «Солнечные продукты» признано банкротом, открыто конкурсное производство, ООО «Группа Компаний “Русагро”» (далее – «Русагро») включено в реестр кредиторов. Никаких правовых позиций суд первой инстанции не сформулировал и ограничился лишь цитированием законодательства. Постановлением двенадцатого Арбитражного суда апелляционной инстанции от 23.01.2020 г. по делу № А57-5604/2019 ранее названное решение суда первой инстанции отменено в части признания обоснованными и включения в реестр кредиторов требований ООО «Группа Компаний “Русагро”». Судом апелляционной инстанции сформулированы правовые позиции, а также обращено внимание на важные обстоятельства дела.

Обстоятельства состоят в следующем:

1) ООО «Солнечные продукты» и «Русагро» являются аффилированными лицами;

2) «Русагро» приобрело контроль над Группой компаний «Солнечные продукты» через кипрские организации;

3) Действия «Русагро» направлены на осуществление контролируемого банкротства в ущерб добросовестным кредиторам;

4) Активы Группы компаний «Солнечные продукты» были переданы в аренду «Русагро» с момента приобретения последним прав требований у АО «Россельхозбанк».

Правовые позиции можно обобщенно передать так:

1) судам следует анализировать поведение бенефициара даже в случаях, когда отсутствует формальная связь между потенциальным контролирующим лицом и лицом ему подконтрольным (Апелляционным судом дается ссылка на определения Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 № 306-ЭС15-20056(6));

2) необходимо учитывать действительную волю сторон сделки при анализе финансово-экономических операций;

3) уступка независимым кредитором прав требования к должнику аффилированному кредитору не противоречит закону, однако в случае процедуры несостоятельности (банкротства), при наличии обоснованных возражений об аффилированности и злоупотреблении правом, эти возражения подлежат проверке, в том числе с необходимостью установления источника финансирования, за счет которого цессионарий получил соответствующее требование;

4) при доказанной аффилированности необходимо исследовать схемы выстраивания отношений внутри группы, а также перемещения активов.

Таким образом, апелляционный суд встал на сторону добросовестных кредиторов, а «Русагро» было предложено погасить требования кредиторов в порядке, предусмотренном ст. 113, 125 ФЗ «О банкротстве». Ценность данных правовых позиций состояла в том, что суд смог нивелировать излишнюю определенность норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), которые позволяли провести процедуру контролируемого банкротства. При этом стоит отметить, что судом все же не были проанализированы действия «Русагро» с точки зрения рыночной конкуренции, так как вполне очевидно, что увеличение присутствия «Русагро» скорректирует индекс Херфиндаля – Хиршмана (индекс рыночной концентрации), что окажет влияние как на отрасль в целом, так и на потребителей в частности.

К сожалению, указанную выше позицию апелляционного суда не поддержали Арбитражный суд кассационной инстанции (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.07.2020 по делу № А57-5604/2019) и Верховный суд Российской Федерации (Определение Верховного Суда РФ от 05.11.2020 по делу № 306-ЭС20-16428 (1,2)). Кассационный суд пришел к выводу, что действия «Русагро» соответствуют стандарту поведения, предусмотренному ст. 9 ФЗ «О Банкротстве», а злоупотребление правом не доказано. Верховный суд РФ с этой позицией согласился.

Таким образом, был создан прецедент, позволяющий кредитору проводить контролируемую процедуру банкротства и монополизировать рынок, прикрываясь буквой закона. Данная проблема требует комплексного решения.

Во-первых, нужно, как уже было сказано ранее, внести элемент «судейского усмотрения» для цели предотвращения ущемления прав и законных интересов участников процедуры несостоятельности (банкротства). Это позволит суду в действительной мере интерпретировать общие положения гражданского законодательства для цели соответствия сухой буквы закона его духу.

Во-вторых, внимание следует уделить и повышению уровня профессиональной компетенции судей, поскольку подготовка ряда из них оставляет желать лучшего, например, можно встретить ситуации, когда суд возбуждает дело о несостоятельности (банкротстве) при совокупном долге около 1 млн. рублей, что в условиях стандартного экономического оборота является крайней редкостью в связи с тем, что сопровождение процедуры несостоятельности (банкротства), как правило, обходится для кредитора дороже (См., например, дело № А73-6649/2019). В такой ситуации суду следовало бы удостоверится в том, что кредитор не является недобросовестным для цели предотвращения «банкротного троллинга», то есть провокаций, подрывающих состоятельность должника в отношениях с потенциальными (или состоявшимися) контрагентами и преследующих цель устранить конкурента.

Еще одной Квазинормой является статья 9.1 ФЗ «О банкротстве», которая регулирует порядок введения моратория на банкротство. Данная норма, соответствуя принципу правовой определенности, тем не менее помогает должнику действовать недобросовестно. Это проявляется в том, что законодатель позволяет потенциально нежизнеспособной экономической единице раздувать «долговой пузырь», когда субъект хозяйственных отношений, находящийся на грани несостоятельности (банкротства), совершает сделки с другими, возможно, более состоятельными, в финансовом плане, экономическими единицами, при этом последний, осознавая всю тяжесть своего положения, рассчитывает диверсифицировать свои активы. Зачастую такие компании берут кредиты, чтобы поддерживать свою деятельность на минимальном уровне, однако средств для диверсификации активов все же не хватает. В конечном счете получаем должника, находящегося на стадии ликвидации и кредитора с минимальными шансами на удовлетворение требований в результате банкротства контрагента, дополнительно к этому наносится неминуемый удар по рыночному движению капитала, поскольку денежные средства изымаются из оборота «неэффективным» должником. К тому же данная норма предоставляет хорошие возможности для сокрытия должником имущества, подлежащего включению в конкурсную массу, что в итоге приведет лишь к удорожанию сопровождения процедуры несостоятельности (банкротства) для кредитора и известные уголовные последствия для должника, если, конечно, его удастся найти. Интерес представляет абз. 3 ч. 1 названной статьи, звучащий следующим образом: «Любое лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить об отказе от применения в отношении его моратория, внеся сведения об этом в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве» (абз. 3 ч. 1 ст. 9.1, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями и дополнениями)). Эта норма соответствует принципу правовой определенности, однако имеет нюанс, связанный с возможностью недобросовестных действий со стороны кредиторов. Вероятно, законодатель, вводя данную норму рассчитывал, что организация с плохими финансовыми показателями добровольно уйдет с рынка, в частности, руководство минимизирует риски, связанные с субсидиарной ответственностью. Однако «добровольный» выход из тени может быть связан и с рейдерским захватом, когда аффилированный(-е) участник(-и) общества, лишивший(-е) генерального директора возможности осуществлять непосредственное управление организацией подает заявление о банкротстве (нельзя в данной ситуации исключать и иные внутрикорпоративные конфликты, приводящие к банкротству как, например, в случае с онлайн-ритейлером «Юлмарт» (Дело № А56-78582/2016). Далее работает схема с выкупом активов из конкурсной массы через торги.

Все более актуальной становится проблема неизбежности субсидиарной ответственности в контексте определенности статей главы III.2, однако в данном случае вполне справедливо было бы вести речь и о неопределенности соответствующих норм, поскольку в этом направлении активно растет число постановлений высших судов, носящих условно нормативный характер. В целом определенная формулировка статьи 61.11 ФЗ «О банкротстве», звучащая следующим образом: «Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника» (ч. 1 ст. 61.11, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями и дополнениями)), оставляет желать лучшего, хотя бы в силу того, что ставит под сомнение идею «корпоративной вуали», которая является одним из безусловных стимулов ведения предпринимательской деятельности. Управление организацией, как правило, осуществляется генеральным директором, который, судя по «абсолютной» определенности указанной нормы, неспособен избежать ответственности в принципе (данная норма, по содержанию, вполне соответствует презумпции). К тому же словосочетание «контролирующее должника лицо» можно толковать расширительно. С данной статьей согласуется, например, п. 3 ст. 3 Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», который также говорит о возможности привлечения участников и иных лиц, обладающих возможностью давать указания, подлежащие обязательному исполнению. Такие законодательные положения демонстрируют очевидную коллизию с положениями п. 1 ст. 48 и п. 1 ст. 87 Гражданского кодекса РФ.

Однако, следует отметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» и Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2020) способствовали некоторому определению концептуального наполнения данной статьи в целом и в частности словосочетания «действий и (или) бездействия контролирующего должника лица». Во всяком случае Верховный Суд РФ пришел к выводу, что привлечение названных в законе лиц к субсидиарной ответственности является экстраординарной мерой. Но и тут, на взгляд автора, без практических эксцессов все же не обошлось. Так, в упомянутом постановлении контролирующими лицами могут быть родственники, а также лица прямо или косвенно участвующие в капитале соответствующей организации. Неоднократно происходили процессы, где к субсидиарной ответственности пытались привлечь лиц далеких от управления организацией. Например, в деле № А40-34476/2018 пытались привлечь к ответственности начальницу сметно-договорного отдела, приносившую на подпись договоры и справки. В отношение нее были приняты обеспечительные меры определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2020. Благо в дальнейшем суд отказался привлекать начальницу к субсидиарной ответственности (Определение АС г. Москвы от 24.02.2021 г. по делу № А40-34476/18-88-50 «Б»). По делу № А76-22330/2018 к субсидиарной ответственности хотели привлечь лицо, оказывающее юридические услуги. В данном деле также были приняты обеспечительные меры, но впоследствии суд все же отказал в привлечении к субсидиарной ответственности (Определение Арбитражного суда Челябинской области от 16.12.2020 г. по делу № А76-22330/2018).

При этом статистика говорит лишь о том, что количество привлеченных лиц растет из года в год, за исключением 2020 года, что объясняется законодательными ограничениями из-за начавшейся пандемии COVID-19. При этом важно помнить, что привлечённое к субсидиарной ответственности физическое лицо не сможет избавится от нее даже через процедуру несостоятельности (банкротства) в контексте положений ст. 213.28 ФЗ «О банкротстве». Очевидно, что многомиллионные долги, вряд ли, когда-либо будут ими погашены. Такое положение законодательства, в свою очередь, наносит существенный ущерб развитию бизнеса. К сожалению, если компетентными органами не будут внесены поправки непосредственно в законодательство о банкротстве в части расширения субъективного наполнения статей главы III.2 ФЗ «О банкротстве», юридическая практика в сфере несостоятельности (банкротства) пойдет по пути юридической практики в уголовной сфере, когда от ответственности уйти будет невозможно. С учетом проводимого в России моратория на банкротство следует ожидать существенного роста привлечения лиц к субсидиарной ответственности, роста долговой нагрузки и замедления темпов восстановления Российской экономики.

Также имеет смысл затронуть положения статей 71.1, 85.1, 112.1, 129.1, содержание которых примерно одинаково и состоит в том, что «требования к должнику об уплате обязательных платежей, включенные в реестр требований кредиторов, могут быть погашены учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника-унитарного предприятия и (или) третьим лицом или третьими лицами» (ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Данная норма также не вызывает каких-либо нареканий относительно ее определенности, однако она стимулирует недобросовестность со стороны должника. Она проявляется в том, что должник или аффилированное с ним третье лицо, исполнит обязательства перед публичным субъектом (ФНС РФ) и получит право на участие в собрании кредиторов, что может повлечь негативные последствия для добросовестных кредиторов и удорожание процедуры несостоятельности (банкротства) в части исследования действий лица, исполнившего обязанности, на предмет соответствия их закону. При этом в самой статье не указывается на возможность суда отказать в удовлетворении заявления о намерении погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей, если имеются основания полагать, что должник далее будет действовать недобросовестно. К тому же данная норма подрывает Конституционный принцип равенства всех перед законом, устанавливая приоритет интересов государства в ущерб интересам добросовестных кредиторов.

Зарубежный опыт

Интересным представляется опыт правового регулирования процедуры несостоятельности (банкротства) в США. Это продиктовано экономической силой данного государства и доминирующим «продолжниковским» подходом к несостоятельности (банкротству). Интерес к Американскому «продолжниковскому» подходу мотивирован прагматичной целью экономического развития РФ: на данный момент государство проявляет особую заинтересованность в развитии малого и среднего предпринимательства, что декларируется в Федеральном законе от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» и Распоряжении Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р «О Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в РФ на период до 2030 г. и плане мероприятий («дорожной карте») по ее реализации». Представляется, что для реализации названной цели следует создавать комфортные условия для должника, чтобы он, как активная единица, не выпадал из экономического оборота из-за чрезмерной негативной определенности российского законодательства о несостоятельности (банкротстве). Ряд исследователей, например, упомянутый ранее Найл Кэмпбелл Дуглас Фергюсон в книге «Восхождение денег» [Фергюсон 2010, с. 431] также указывают, что законодательство о несостоятельности (банкротстве) США является «мягким» по отношению к должнику, чтобы тот не прекращал попытки создать бизнес, который, в конечном счете, укрепит экономику государства и пополнит казну за счет налоговых отчислений. Подход к несостоятельности (банкротству) в странах романо-германской правовой системы во многом носит «прокредиторский» характер, что, на взгляд автора, при заимствовании может дестимулировать развитие предпринимательства в РФ. Немаловажно в данном контексте отметить и тот факт, что при подготовке нормативных правовых актов, регламентирующих процедуру несостоятельности (банкротства) в России «был воспринят опыт законодательного регулирования отношений с неплатежеспособным или несостоятельным субъектом в США» [Шишмарева 2015, с. 3].

Законодательно процедура несостоятельности (банкротства) урегулирована в США Конституцией, Законом о реформировании банкротства (The Bankruptcy Reform Act, 1978), который в 2005 г. существенно дополнен The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act, 2005 (BAPCPA) («Закон о предупреждении злоупотреблений при банкротстве и защите потребителей»). Важно отметить, что законодательство в данной области составляет предмет ведения Федерации, но при этом не исключается применение законодательства отдельных штатов в ситуациях, когда решается вопрос об имущественном положении должника.

В США действуют специальные суды, рассматривающие исключительно дела о несостоятельности (банкротстве). Всего 94 федеральных судебных округа и в каждом из них имеется суд, занимающийся делами о несостоятельности (банкротстве).

Процедура несостоятельности (банкротства) по общему правилу (если больше 12 кредиторов) может быть возбуждена по заявлению кредиторов в случае, если их насчитывается не менее трех и сумма требований к должнику на 10000 долларов (данная сумма индексируется каждые 3 года) превышает стоимость залога, обеспечивающего обязательства должника. При условии, что все кредиторы не обладают залогом в отношении имущества должника. Однако в случае, если два кредитора обладают залогом в отношении имущества должника, но третий кредитор удовлетворение получить не сможет, то при соблюдении условия о размере денежного требования, процедура несостоятельности (банкротства) может быть инициирована. В ситуации, когда кредиторов меньше 12 (например, кредитор может быть 1), то заявление о банкротстве подается, если сумма требований превышает 10000 долларов (эта сумма также индексируется). Очевидно, что такая дифференциация по числу кредиторов не случайна: во втором случае оспорить заявление о начале процедуры несостоятельности (банкротства) будет легче. При этом суды имеют большую свободу в усмотрении необходимости возбуждения процедуры несостоятельности (банкротства) и могут признать соответствующий иск необоснованным, это особенно касается ситуаций «обычной хозяйственной деятельности», то есть случаев, когда должник испытывает временные финансовые трудности. Также важно указать, что суды наделены правом самостоятельно определять законность и обоснованность любого налога (за исключением налогов, законность и обоснованность которых подтверждена преюдицией и некоторых иных налогов, условия оплаты которых особо определены в законе).

Управляющие лица (директор, аффилированные лица, юридическое лицо, владеющее долей в капитале компании-банкрота, предшественник юридического лица) не освобождаются от субсидиарной ответственности по налогам и по обязательствам, которые возникли в результате совершения мошеннических действий (злоупотребления правом) как до банкротства, так и во время данной процедуры, по обязательствам, вытекающим из причинения вреда и т.п. При этом вся задолженность с юридического лица, проходящего процедуру несостоятельности (банкротства) по общему правилу списывается автоматически в случаях, когда отсутствуют какие-либо возражения кредиторов, однако суд имеет право по своему усмотрению не списывать денежные обязательства по требованиям, которые, на его взгляд, не могут быть прекращены. Здесь важно отметить, что управляющее лицо не может быть привлечено к субсидиарной ответственности в силу факта несвоевременной подачи заявления о добровольном банкротстве. Необходимо сказать, что даже в ситуации освобождения управляющего лица от субсидиарной ответственности суд наделен правом привлечь такое лицо к ответственности, если будут обнаружены факты, свидетельствующие о недобросовестном поведении управляющего лица.

Федеральные органы не могут принимать участие в собрании комитета кредиторов, за исключением случаев, когда какой-либо орган является прямым кредитором должника, например, держателем акций. То есть законом не предусмотрена возможность

погашения каким-либо лицом налоговой задолженности перед Налоговым управлением США для цели дальнейшего участия в комитете кредиторов.

Таким образом, правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в США прямо допускает свободу судейского усмотрения. При этом нельзя сказать, чтобы законодатель наполнял статьи чрезмерной неопределенностью. Обычно, возможность для судейского усмотрения встречается там, где общественное отношение не может быть определено детально. Однако необходимо учитывать, что процедура несостоятельности (банкротства) в США также может сопровождаться сделками M&A, что может повлечь экономический ущерб [Stuart Gilson, Edith Hotchkiss, Matthew Osborn 2015].

Заключение

Исходя из исследования содержания норм Закона «О банкротстве», можно сделать вывод, что наличие Квазинорм представляет существенную угрозу для проведения процедуры несостоятельности (банкротства) в соответствии с целями института.

Было установлено, что Квазинормы позволяют одной стороне посредством использования норм, соответствующих принципу правовой определенности, нарушать права и свободы другой стороны. При этом недобросовестные действия могут осуществлять как должники, так и кредиторы.

Возможной мерой для законодателя является внесение поправок в законодательство о несостоятельности (банкротстве) в части расширения возможности судейского усмотрения для цели предотвращения ущемления прав и законных интересов участников процедуры несостоятельности (банкротства) без отрыва от качественного улучшения профессиональной компетенции судей. Реализовать предложение в части расширения судейского усмотрения в п. 2 ст. 6 ФЗ «О банкротстве» можно следующим образом: «2. Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику-юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, а в отношении должника – физического лица – не менее размера, установленного пунктом 2 статьи 213.3 настоящего Федерального закона. Производство по делу о банкротстве возбуждается в случае, если имеется хотя бы один из нижеперечисленных признаков:

1) введение банкротства является экономически целесообразным для кредитора (он может рассчитывать на получение компенсации и (или) полученное возмещение способно качественно повлиять на его экономическое положение);

2) кредитор не демонстрирует своими действиями цель ликвидировать конкурента по рынку для увеличения своего рыночного присутствия и не совершает действия, выходящие за пределы стандартного экономического оборота (не преследует недобросовестные цели).

Также с учетом зарубежного опыта возможно ввести индексацию суммы требований кредиторов к должнику. На данный момент она составляет 300 тыс. руб. (для юридических лиц) и не менялась на протяжении пяти лет. При этом в США данная сумма меняется каждые 3 года. Целесообразно менять ее так же часто или ввести более короткий срок. Данная сумма должна устанавливаться отдельным нормативным актом, например, Постановлением Правительства РФ с учетом индекса потребительских цен. В п. 2 ст. 6 ФЗ «О банкротстве» воплощение данного предложения может иметь следующий вид: «2. Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику – юридическому лицу в совокупности составляют не менее размера, указанного в Постановлении Правительства Российской Федерации, а в отношении должника – физического лица – не менее размера, установленного пунктом 2 статьи 213.3 настоящего Федерального закона».

Введение моратория, на взгляд автора, является поспешной мерой и следовало бы отказать от применения данной нормы в принципе или допустить публикацию сведений о предстоящем банкротстве.

Привлечение лица к субсидиарной ответственности должно быть в действительной степени экстраординарной мерой, поэтому в данном случае имеет целесообразность воспринять опыт США и придерживаться концепции, согласно которой к субсидиарной ответственности можно привлечь лицо совершившее налоговое правонарушение (преступление) и лицо, действующее как до возбуждения банкротства, так и после недобросовестно, например, пыталось вывести (скрыть) активы организации, чтобы они не достались кредиторам.

Статьи 71.1, 85.1, 112.1, 129.1 следует признать утратившими силу, поскольку их чрезмерная определенность дает очевидную возможность должнику и аффилированным с ним лицами действовать недобросовестно в рамках процедуры несостоятельности (банкротства).

В США правовое регулирование несостоятельности (банкротства) строится на более широком усмотрении суда при решении того или иного вопроса в процедуре, что позволяет в действительной мере нивелировать определенность изначального содержания норм. При этом государство пытается соблюсти баланс интересов кредиторов: не создает условия, которые в первую очередь позволили бы удовлетворить интересы публичных органов в ущерб частным лицам.

В случае, если Российский законодатель будет стремиться к качеству нормативного массива, а не к постоянному его увеличению, то имеется вероятность достигнуть в правоприменении положения, при котором норма, соответствующая принципу правовой определенности, не сможет быть использована для обхода закона. Правило, согласно которому «Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения» (п. 4, ст. 1, Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации) не должно быть набором пустых символов для суда, чтобы способствовать качественному решению юридического спора, когда суд проявляет заинтересованность в защите нарушенных или оспариваемых прав и способен нивелировать чрезмерную определенность норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), готов формировать отличную от сложившейся практику, не ожидая, когда будут приняты постановления высших судов.

Источники

Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Российская газета. 1994. 8 дек. № 238-239.

Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изменениями и дополнениями) // Российская газета. 1998. 17 февраля. № 30.

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями и дополнениями) // Российская газета. 2002. 2 ноября. № 209-210.

Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) // Российская газета. 2007. 31 июля. № 164.

Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) // Российская газета. 2020. 5 авг. № 171.

Распоряжение Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р О Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в РФ на период до 2030 г. и плане мероприятий («дорожной карте») по ее реализации (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 2016. 13 июня. № 24. Ст. 3549.

Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2019 г. № 41-П «По делу о проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Центрального округа» [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_340957 (дата обращения 26.09.2021).

Постановление Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2018 г. № 43-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 44 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Б. Болчинского и Б.А. Болчинского» [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_311377 (дата обращения 26.09.2021).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_286130/ (дата обращения 26.09.2021).

Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020) [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_371986/ (дата обращения 26.09.2021).

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.11.2020 по делу № 306-ЭС20-16428 (1,2) [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/bb18bb3a-d377-4e21-967a4a727a5d02d0/641339d6-9b8b-41f4-a52f-d8bf65509f71/A57-5604- 2019_20201105_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Постановление двенадцатого Арбитражного суда апелляционной инстанции от 23.01.2020 г. по делу № А57-5604/2019 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/bb18bb3a-d377-4e21-967a4a727a5d02d0/00bd5308-b340-4fd7-bd47-31d595d3cde5/A57-5604- 2019_20200123_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.07.2020 по делу № А57-5604/2019 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/bb18bb3a-d377-4e21-967a4a727a5d02d0/040bfa7e-bf68-4163-bbe4-306989e2603e/A57-5604-2019_20200707_Postanovlenie_kassacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 30.07.2019 по делу № А57-5604/2019 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/bb18bb3a-d377-4e21-967a-4a727a5d02d0/c8b4917a-f629-49c8-954c-d6eaed772665/A57-5604- 2019_20190730_Reshenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 г. по делу № А40-34476/18-88-50 «Б» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/2ba77f57-5b40-4fe2-90d3-3d1bd2b97fb5/f5f48338-4d85-4fe2-b569-d2445904fc9e/A40-34476-2018_20210225_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2020 г. по делу № А40-34476/18-88-50 «Б» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/2ba77f57-5b40-4fe2-90d3-3d1bd2b97fb5/42e64328-8f9e-41d5-b46b-c38bec86fced/A40-34476-2018_20201019_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Определение Арбитражного суда Челябинской области от 16.12.2020 г. по делу № А76-22330/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/9decfbf9-8973-4d17-a7f2-da4fe01a0959/bf7aa058-5797-4a0d-b0d2-f588219d6591/A76-22330-2018_20201216_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения 26.09.2021).

Дело № А76-22330/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/9decfbf9-8973-4d17-a7f2-da4fe01a0959 (дата обращения 26.09.2021).

Дело № А57-5604/2019 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/bb18bb3a-d377-4e21-967a-4a727a5d02d0 (дата обращения 26.09.2021).

Дело № А73-6649/2019 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/ff60d6b1-26e9-4fde-a0ac-25eff787fa06 (дата обращения 26.09.2021).

Дело № А56-78582/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/5198f2fa-3126-48ff-878f-8ee79bc953ae (дата обращения 26.09.2021).

Литература

Акулов, Алферов и др. 2021 – Банкротство и финансовое оздоровление субъектов экономики: монография / Акулов А.Я., Алферов В.Н., Кован С.Е., Кочетков Е.П., Русаков П.В, Ряховский Д.И., Ряховская А.Н.; Под ред. А.Н. Ряховской. М.: Юрайт, 2021. 153 с.

Покровский 2003 – Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 4-е изд., испр.. М., 2003. 299 c. (Классика российской цивилистики).

Фергюсон 2010 – Фергюсон Н. Восхождение денег / Пер. с англ. А. Коляндра, И. Файбисовича. М.: Астрель: CORPUS, 2010. 431 с.

Шишмарева 2015 – Шишмарева Т.П. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и практика его применения: учебное пособие для экзамена по Единой программе подготовки арбитражных управляющих. М.: Статут, 2015. 215 с.

Cicero – De Officiis I, 10, 33 // [Электронный ресурс]. URL: https://la.wikisource.org/wiki/De_officiis/Liber_I (дата обращения: 26.09.2021).

Stuart Gilson, Edith Hotchkiss, Matthew Osborn 2015 – Cashing out: The Rise of M&A in Bankruptcy [Электронный ресурс]. URL: https://www.hbs.edu/ris/Publication%20Files/15-057_22238ffa-00d7-4637-bd63-265fdfef9ccc.pdf (дата обращения 26.09.2021).

The Bankruptcy Reform Act of 1978 [Электронный ресурс]. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11 (дата обращения 26.09.2021).

The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 [Электронный ресурс]. URL: https://www.congress.gov/109/plaws/publ8/PLAW-109publ8.pdf (дата обращения 26.09.2021).

Эта статья ранее публиковалась в журнале. Ссылка на неё будет выглядеть следующим образом: Салахутдинов В.Д. Определенность в сфере регулирования банкротства как фактор злоупотребления правом субъектами экономики // Гуманитарные и технико-юридические средства достижения определенности правового регулирования: Сборник статей по материалам студенческой научной конференции. Москва: Российский государственный гуманитарный университет. 2022. С. 84-108.